柯华庆 刘荣：论共同自由（连载：第三章）
自由只能为了自由的缘故而被限制。
——罗尔斯
中也者，天下之大本也；
和也者，天下之达道也。
至中和，天地位焉，万物育焉。
——孔子
每个人的基本自由权利不容许其他任何主体的侵犯，同时每个人的基本自由能力应该得到共同体成员的保障。
——柯华庆
献词
谨以此书献给
每一位热爱自由的人
第1节 社会性即外部性
社会是人与人之间的关系，现代社会中人与人之间的关系就像一个立体的网络，每个个体都是网络的一个节点，节点的行为将会影响到网络中其他的节点。借用经济学的概念，我们将一个主体的行为对于其他主体的影响叫做外部性，网络社会中每一个主体的行为都具有外部性。外部性分为正外部性和负外部性，也可以称为外部收益和外部成本，或者有益的外部性和有害外部性，如果用通俗的语言说就是好的影响和坏的影响。一个人的外部性既有外部成本也有外部收益，两个主体或者多个主体的合作关系也同样如此。因为主体之间的合作意味着另外的主体失去合作机会，张三与李四的合作可能意味着王五与李四失去合作机会，中美合作可能意味着日本受损等等。
首先以单个人的行为来看。一个人来到这个世界就意味着外部性。新生命的诞生至少对他的母亲产生很大的影响，妈妈要养育孩子，她有可能因为此而影响工作，甚至放弃工作。对爸爸、兄弟姐妹、爷爷奶奶、外公外婆等不同程度产生影响，或增加他们的快乐或者减少他们的快乐。孩子的出生对社会中的其他人也会产生影响，因为资源的相对稀缺，这个人的出生就占用了其他人的资源。我国的计划生育法鼓励一对夫妻只生育一个孩子，对违法超生收取社会抚养费。其根据就是在我国人口密度较大，总体上看，一个人的出生对他人产生有害的外部性，也就是外部成本大于外部收益。印度也是人口密度较大的国家，然而印度对生育采取放任的态度。印度的人口增长率很高，人口增长的有害外部性比较大，导致文盲特别多，严重制约了社会发展。当然也有和印度相反的例子，例如，加拿大人口密度很低，新生命带来的更多是有益的外部性，对社会总体来说是外部收益大于外部成本，所以，加拿大提倡多生孩子，同时加拿大也积极鼓励其他国家的高素质人才移民到加拿大。每一个生命的诞生都具有外部成本，也具有外部收益，我们需要比较这两者的大小。在人口密度比较高的国家，一个生命的诞生更可能是外部成本大于外部收益的，在人口密度相对低的国家，一个生命的诞生更可能是外部收益大于外部成本的。从功利的角度考虑，判断一个人到底是否应该出生时我们应该计算他的社会总成本和社会总收益，当社会总收益大于社会总成本时他就有出生的正当性。然而这需要盖棺才能决定，是不现实的。所以有效的措施就是对于所有人一视同仁，这也是现代民主国家平等原则的体现。你的懒惰、你的勤奋会对他人产生影响，有的是有益的，有的是有害的，而且对于不同的主体来说可能不同。你的勤奋可能对于你的家庭是好的，然而对于与你竞争的人来说可能是有害的。因为很多情况下优胜者只有一个，有你无我或者有我无你。我们之所以鼓励竞争只不过是从整个社会的进化来看是利大于弊，并不表明它对于所有人都是好的，很明显对于竞争的失败者就是有害的。再如，曾经在中国法学界引起广泛争论的成年人在自家看黄碟事件。有的人认为这是个人行为，与他人无关;也有的人认为与他人有关，应该管制。成年人在自家看黄碟肯定会对他人产生影响，问题在于这种影响是好的影响大于坏的影响还是坏的影响大于好的影响。看黄碟可能会促进成年男女伴侣性生活，但也可能会使成年男子越轨、甚至于性侵犯。因为成年人是属于自主决定的主体，我们一般认为是利大于弊，所以就将其划入个人自由范围，不加干预。
其次，我们以两个主体的行为来看。两个人的自愿交易被经济学家誉为帕累托佳境，然而它的负外部性也是存在的。正如我们上面所分析的，两个人的自愿交易可能损害第三方，因为没有其中一个主体，第三方就有自愿交易改进自身的机会。市场经济将人与人之间的关系描述为美妙的帕累托改善过程，然而我们却忽略了市场经济的竞争性给在竞争中败北的主体的伤害。
再次，我们可以将两个主体的行为扩展到N个主体的行为。如果我们将一个国家看成是主体之间的社会契约，契约是有利于该国之内的主体的，然而它可能对其他国家或者个人产生有害影响。例如，某国一致同意将污染特别严重的化工厂建在没有本国居民的边境上，对自身是帕累托改善，然而却可能对他国居民造成伤害。
任何人的行为都有外部性，我们常常鼓励更多的正外部性，抑制负外部性。事实上，正外部性只是针对某一主体来说是正外部性，对于另一主体可能就变成了负外部性。例如，一家为了自身利益在花园养花，它的正外部性是对路过附近的爱花之人，然而对于对花过敏或者不喜欢花的人就是负外部性，对于没有养花的人也可能是负外部性，因为嫉妒而至。有负外部性并不能成为抑制该行为的理由，因为该行为对于制造负外部性的主体来说其所得利益可能大于负外部性，而且可能对另一主体来说是正外部性。我们之所以鼓励正外部性实际上隐含了其利大于弊，而抑制负外部性隐含了其弊大于利。这一点在现实生活中并非显而易见，我们必须全面考量。因为我们需要考虑的是社会总收益与社会总成本，然后比较社会总收益与社会总成本的大小。
我们考虑外部性问题时，不应该仅仅考虑是否有外部成本或者外部收益，而且应该考虑是外部收益大于外部成本还是外部成本大于外部收益，更严格说是社会总收益大于社会总成本还是社会总成本大于社会总收益。任何制度都有成本也都有收益，关键在于收益大于成本还是成本大于收益。制度的理性选择是通过比较不同制度下的社会总成本和社会总收益之差而做出的。社会总成本不仅仅包括自身成本，还包括所有外部成本。同样，社会总收益不仅仅包括自身收益，还包括所有外部收益。
在网络社会，每个人的行为都会对他人产生负外部性，也就是有害影响。在自由问题上，每个人自由能力的行使都会对他人产生有害影响，只不过有些直接，有些间接而已。我们怎么对待这种有害影响呢?
第2节 科斯式自由观与庇古式自由观
密尔在《论自由》第五章第二自然段中给出了两个关于自由权利的原则：“第一，个人的行为只要仅涉及自身而不涉及其他任何人的利害，他就不必向社会承担责任。其他人在为了他们自己的利益而认为有必要时，向他提出忠告、指教、劝说以及回避，这些是社会对他的行为正当地表示不喜欢或者责难时所能采取的唯一举措。第二，对于损害他人利益的行为，个人则需要承担责任，并且在社会认为需要用这种或那种惩罚来保护它自身时，个人还应当承受社会的或法律的惩罚。”(顾肃译本，第99页)密尔还在第四章第3、第6自然段和第一章第9自然段表述自由权利原则，但都比不上第五章表述的全面。
第一条自由权利原则规定一个人在行使其自由能力时如果不涉及其他主体，那么他是可以为所欲为的。“他的独立性是绝对的。对于他自己，对于他的身体和心智，个人是最高主权者。”(顾肃译本，第12页)如果其他人为了他们自己的利益，不喜欢这个人的行为，那么他们只能提出忠告、指教、劝说以及回避。
第二条自由权利原理规定如果一个主体行使自由能力时损害他人利益，那么就应该承担补偿责任。如果社会认为有必要还可以进行惩罚。
我们在系统批判密尔的自由权利原则之前必须说明两点：
第一，密尔声明，他的自由权利原则“仅适用于能力已经成熟的人们”，不适用于“孩童或是尚未达到法定成年男女年龄的青年。”自由权利原则也不适用于文明人对待野蛮人，对于野蛮人，专制体制是必要的。(顾肃译本，第12页)这一说明非常有必要，否则我们对于未成年人不能进行管教。然而，这里的问题是，何为“能力已经成熟的人们”?法定成年的标准可能在不同国家是不同的，同一个国家不同时期也是不一样的。而且，有的人没有达到法定年龄，他们的心智已经非常成熟。而对于父母来说，自己的孩子好像从来就没有长大，必须进行管教。在有些男人看来，女人永远不成熟、不理性。孔子曰：“唯女子与小人为难养也，近之则不孙，远之则怨。”尼采则提醒男人们见到女人“别忘记拿鞭子”。另外，对于野蛮人的看法也是引争议的，也许在白人眼里，印第安人就是野蛮人。密尔的《论自由》第一个中译本是严复翻译的，严复可以说是自由主义思想家。严复就认为当时的中国犹如病夫，不适合采取自由民主制度，必须首先通过君主立宪、通过强人内阁来维持秩序和统一、“鼓民力”、“开民智”和“新民德”。(《第三次变革》，第200-207页)可以说，能力是否成熟正是积极自由观和消极自由观争论的焦点，在持积极自由观的人看来，很多人都没有成熟，需要家长教化。而在持消极自由观的人看来，哪怕是小孩，我们也需要将其看着成熟的大人，寄予其消极自由权利。
第二，密尔在陈述两条自由权利原则之后特别补充说明：“首先，绝不可假定，由于对他人利益的损害或有可能造成损害这一点就足够成为社会干涉的正当理由，所以这总在事实上为这种干涉提供了正当性辩护。在许多情况下，个人在追求一个合法目标时，不可避免地，因而也就合法地引起他人的痛苦或损害，或者切断他人本来有相当的理由希望得到的好处。……社会并不承认那些失意的竞争者免除此类痛苦的权利，无论是法律的还是道德的权利，而且，只有在所使用的获得成功的手段背离了普遍利益所容许的方法(即采取欺诈或背信、使用强力的手段)时，社会才感到有责任予以干涉。”(顾肃译本，第100页)作为经济学家的密尔显然已经意识到了他的自由权利原则是有缺陷的，正当自由竞争获胜的一方损害了失败的一方，获胜者并不承担责任。这是正确的，也是我们下面需要特别强调的。然而，遗憾的是，密尔解决问题的方法是强调“合法目标”，而合法目标本身需要根据自由权利原则来确定的，这是循环论证。所以，自由主义思想家普遍认为，密尔的自由权利原则就是以是否损害他人作为是否承担责任的标准。例如，贝拉米认为，密尔在《论自由》中为“一条极其简单的原则”做了辩护，这条原则就是，对他人自由唯一正当的干涉是为了防止对他人的伤害。(《自由主义与现代社会》，第31页)
密尔的第一条自由权利原则认为“个人的行为只要仅涉及自身而不涉及其他任何人的利害，他就不必向社会承担责任”。然而个人不必向社会承担责任的前提假设“个人的行为只要仅涉及自身而不涉及其他任何人的利害”根本不存在。只要是社会中的人，他的行为就一定不仅仅涉及他自身，他的行为一定会对他人产生影响。差别只在于他的影响是直接的还是间接的，是有利的还是有害的，是利大于弊还是弊大于利。唯一的例外可能在于他的行为只对他的家人产生影响，不对除家人以外的人的利害产生影响，他就不必要对社会承担责任，因为我们常常将家庭看作私人领域。即使我们认同这个观点，这样的行为也是少之又少的。所以，密尔的第一条自由权利原则基本上不成立。
密尔的第二条自由权利原则是“对于损害他人利益的行为，个人则需要承担责任”。损害他人利益的行为就必须承担责任，那么几乎所有行为都要承担责任。因为在网络社会中，几乎所有行为都会损害他人利益，只不过损害是直接还是间接，是社会总利益大于社会总成本还是社会总成本大于社会总利益。我们通常认为间接损害的行为不承担责任，社会总利益大于社会总成本的行为也不承担责任，例如，市场上的正当自由竞争行为。所以，密尔的第二条自由权利原则也没有正当性。
密尔的两条自由权利原则之所以一直没有被挑战的原因在于一种单向的思维模式一直主导着人们。在经济学领域，科斯的相互性思维已经颠覆了庇古的这种单向性思维。然而，在自由权利领域，人们仍然固守单向性思维。
斯密的“看不见的手”理论认为，利己的行为会利他，也利社会。社会是由个体组成的，理性的个体追求自身利益最大化，一定会按照收益大于成本原则行为，生产或者消费的最大化在边际成本等于边际收益时达到。所以，理性个体的最优就是社会的最优。这里没有考虑到外部性问题。当外部成本存在的时候，个体的行为最优量大于社会期望的行为最优量，理性个体的最优就不是社会的最优。英国经济学家庇古的解决思路是从哪里来回到哪里去，也就是将外部成本内部化。这时候每个个体承担他所有的成本和收益，理性个体的最优又与社会的最优一致了。庇古就是以此作为规制侵权行为的原则。密尔的自由权利原则以是否伤害他人作为自由权利边界的标准，是典型的庇古式自由观。然而，这样的思维只是表面上正确，因为它将社会看作原子性的个体加总，而没有想到社会的本质在于合作，会产生1+1=3的效果。一个个体的行为有外部成本并不构成规制的理由，因为施加外部成本的一方和承受外部成本的一方可能都有解决外部成本的方法。哪一方能够以最低成本来解决外部成本问题，我们就让他来解决外部成本。这就是社会的合作，即不同禀赋的主体合作产生合作剩余。
以是否伤害他人作为自由边界的标准是不现实的。因为任何人的自由都会对他人产生影响，对某些主体产生伤害。以不伤害原则作为自由标准会使得自由权利无所适从。消极自由要求免于政府的干预，如果政府的干预标准是以强者的自由能力为限，似乎满足不伤害原则，然而给予强者完全的消极自由会导致强者侵犯弱者;如果政府的干预标准是以低于强者的自由能力为限，那么政府就伤害了强者。也就是说，消极自由总是会伤害某部分主体的。主张积极自由的是弱势群体组织起来要求强者放弃部分权利，是对强者直接的伤害。总之，不管是积极自由还是消极自由都会对某些主体造成伤害。那么我们是不是就没有划定自由权利的界限标准呢?不是。新制度经济学的奠基者科斯的思维为我们提供了自由权利标准的新视角。科斯以相互性思维看待问题，将所有主体放在同一水平线上。俗话说就是“手心手背都是肉”，以是否得大于失作为界定侵权的标准，有利于促进主体之间的合作。在现代社会，特别是网络社会，损害是不可避免的。因为你不允许甲侵犯乙，意味着你侵犯了甲。科斯认为，“传统的方法掩盖了不得不作出的选择的实质。人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是：如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是：是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?关键在于避免较严重的损害。”“必须从总体的和边际的角度来看待这一问题。”(《生产的制度结构》，第142页)科斯的原则是，“将我们分析的出发点定在实际存在的情况上来审视政策变化的效果，以试图决定新情况是否比原来的情况好或坏。”“只有得大于失的行为才是人们所追求的。……在设计和选择社会格局时，我们应考虑总的效果。”(《生产的制度结构》，第191页)这有点像有两个孩子的家长，庇古的方法是必须保护小孩子，科斯的方法是“手心手背都是肉”，不能一开始就偏向哪一边，要看看谁对谁错，判断对错的标准是怎么有利于全家。这种权衡得失的标准同样可以应用于自由权利的界定，如果某一自由能力的行使是得大于失的就可以将该自由能力界定为自由权利。相反，如果某一自由能力的行使是得小于失就要禁止该自由能力的行使。科斯定理揭示，在没有交易成本的情况下得大于失的自由能力自然会被行使，而得小于失的自由能力就不会被行使。然而现实社会总是有交易成本的，所以需要法律来界定自由权利。
自由权利原则应该以自由能力的行使是否符合社会总收益大于社会总成本为标准的。这是一个统一的标准，而非密尔的两个分离的标准。也就是说，当一个人的行为的社会总收益大于或等于社会总成本时，他的行为就是自由的；而当一个人的行为的社会总成本大于社会总收益时，他的行为就要受到抑制。我们将得大于失的原则称为科斯式自由观。
如果说在当时的英国，人均占有资源丰富，自由能力行使的外部性较小，自由能力的行使侵犯他人的事情很少发生，密尔将不伤害原则作为个人自由边界的判断标准还有其合理性。但是密尔的自由权利原则在现代社会则不适用。由于人口密度加大、交通工具的发达和网络社会的兴起，人的社会性是越来越强了，其行为所产生的外部性越来越大了。过去社会中的人犹如都住在独栋别墅之中，现在网络社会中的人则犹如都住在公寓中，每个人都会对他人产生影响，牵一发而动全身，“老死不相往来”的时代已经一去不复返了!
科斯式自由观是一种改良式自由观。庇古式自由观以伤害原则为标准，伤害是对过去的权利的侵犯，要求禁止或者补偿。实际上保护的是已有的权利，所以是一种保守式自由观。科斯反对这种一开始就站在已有权利者一边的单向思维，崇尚相互性思维。相互性思维导致我们从团体角度、国家角度考虑问题。因为它不预设哪种自由权利是天经地义的，一开始把权利放在平等地位，这样可以考虑不同的自由权利配置产生的总的效果，通过比较不同的自由权利配置的总效果来决定权利的配置。如果已有的权利配置总效果好于新的权利配置，就保持不变。如果新的权利配置总效果好于已有的权利配置就采取新的权利配置。所以科斯的相互性思维既不一律赞同已有的权利配置，也不一律否定已有的权利配置，而是采取比较的、改良的态度。既为自由权利的重新配置提供了可能，又对肆意变革设置了障碍。科斯的得大于失原则正是建立在这种相互性思维基础上的，是一种改良的自由观。我们用言论自由和财产权的例子进行分析。
以言论自由为例，言论自由不像思想自由是一种个人内在的状态，言论自由是一种行为自由，可以通过法律禁止或者容许。今天人们对言论自由习以为常，以至于有人视言论自由为天赋权利。然而实际情况却是，言论自由作为一项权利还不到两百年，反对言论自由的理由一直在西方历史上占绝对统治地位。防止错误观念或者邪恶观念流向社会毒害良民和威胁社会稳定可能是一般人对言论自由存有异议的理由。为什么言论自由只是到了现代才作为一项权利?言论的影响确实有正反两方面，用经济学语言说就是既有收益也有成本。思想自由的重要性不言而喻，然而思想自由具有积极意义的前提是言论自由。因为如果不允许思考问题的人与他人交流思想，他本人会感到很不满足甚至很苦恼，对于周围的人也没有什么价值。简言之，思想自由而言论不自由对己有害对人无益。对于确信自己拥有与众不同思想的正确性的人来说，没有言论自由是一件痛苦的事情。苏格拉底和布鲁诺等人曾经为“言论不自由，毋宁死耳”。一般来说，如此的思想是对于主流观念进行挑战的思想。反对言论自由的理由一直在西方历史上占绝对统治地位。伯里所列的理由有四点：第一，一般人的头脑天生地懒于转动，并且倾向于采取阻力最小的路线，所以他们对于可能打乱固有观念的言论自由本能地持有敌视；第二，现实的恐惧感加深了这种因为思想懒惰而引起的反感，因为他们认为社会结构的任何变更将会危及社会基础；第三，保守的天性及由此而形成的保守的教条，由于迷信而加强了，西方历史上反对言论自由一直是与宗教信仰联系在一起的；第四，敌视新观念的保守精神的心理动机，由于社会中某些有权势的阶层的强烈反对而增强了，因为他们的利益是与维持既定秩序和既定秩序赖以建立的观念结合在一起的。(《思想自由史》，第2-3页)简言之，认识惰性、保守性、迷信和利益集团的合谋导致了人们对言论自由长期的禁锢。在教育普及程度不高的时候，对言论自由的限制确实可能是得大于失的。然而在教育普及程度比较高的情况下，理性探讨成为常态，人们会对各种言论进行辨别，得出正确的判断。妖言仍然可能惑众，影响社会稳定，错误观念仍然可能毒害心灵，但是这样的情况比较少，所以现代文明国家将言论自由作为消极自由权利。之所以将言论自由作为消极自由权利并不是因为言论自由对他人没有损害的可能，没有社会成本，而是因为社会总收益大于社会总成本，简言之就是得大于失。科斯指出“开放、自由的思想市场，不能阻止错误思想或邪恶观念的产生，但历史已经表明，就这一方面，压抑思想市场会遭至更坏的结果。一个运作良好的思想市场，培育宽容，这是一副有效的对偏见和自负的解毒剂。在一个开放的社会，错误的思想很少能侵蚀社会的根基，威胁社会稳定。”开放思想市场肯定会对他人造成伤害，如果我们以密尔的不伤害原则来判断就会否定言论自由。然而科斯的思维方式是比较开放思想市场和压抑思想市场的成本和收益。科斯认为“历史已经表明，就这一方面，压抑思想市场会遭至更坏的结果。”也就是说，开放思想市场比压抑思想市场要好一点，所以我们应该开放思想市场，保护言论自由。然而言论自由权利是有条件的，那就是教育的普及程度比较高，理性探讨精神盛行。即使具备了这些条件，言论自由也不是绝对的，对于煽动颠覆国家的言论、影响社会安定的谣言我们仍然应该禁止。对于青少年的言论自由和对于成年人的言论自由的限制也是不同的。在面对学生时，中学教师的言论要正统一些，而大学教师的言论可以相对自由一些。然而教师也应该将某一问题的各种观点都客观中立地介绍，而不是一味宣誓自己的观点或者政见。教师面对教师时言论则是完全自由的。
再如财产权，确实在很多情况下绝对的财产权会导致总收益大于总成本，然而也有不少情况下绝对的财产权会导致总成本大于总收益。最优的财产权应该是从边际的角度和总量的角度进行权衡设置有限的财产权。具体限制的方法对于不同的财产是不一样的，对土地等不动产的限制可能多些，对动产的限制可能少些。现在我们通常将财产权细分为束，称为权利束，这种划分方式正是为了实现财产权利的最优配置。我们用得大于失作为能否给予自由权利的标准的方法可以应用于所有自由权利。其中既包括所有消极自由权利也包括所有积极自由权利。这也意味着我们的自由权利不会是绝对的，而应该从边际意义和总量意义上进行权衡。这样我们可以追求最优的自由权利配置，当超越某一边界，自由权利的行使就会是失大于得。
科斯式的自由观克服了庇古以侵权为标准的自由观的一些缺陷，主张在自由能力不同的人之间用得大于失的标准分配积极自由与消极自由，通过找寻两者之间的平衡点达到共同自由。在现代民主国家，消极自由权利表现为法律限制政府和他人侵犯公民自由，积极自由权利表现为法律授权政府减少部分人的权利来加到另一部分人头上。共同自由权利就是在消极自由权利与积极自由权利之间寻找平衡点，判断平衡点的标准同样是得大于失的标准。由于不同国家人民对于权利的赋值不同，所以共同自由权利的平衡点在不同国家是不同的。人民在不同时期对于不同权利的赋值也是不一样的，所以不同时期的共同自由权利也不相同。
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